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辩词赏析

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法庭辩论技高一筹 剖析证据反败为胜

 法庭辩论技高一筹  剖析证据反败为胜
案情回顾:

 
    2008年12月26日,海清律师事务所受乐源传媒科技有限公司委托以申请人名义,就乐源公司享有信息网络传播权的包括《潜伏》、《金婚》、《闯关东》、《李小龙传奇》、《夜幕下的哈尔滨》等37部影视作品被通达广电台擅自在其网站上向公众提供在线播放服务一事,与鲁信公证处公证员一起进行了网络证据保全公证。2009年2月25日,乐源公司向一审法院提起诉讼要求通达广电台停止对《夜幕下的哈尔滨》的侵权并赔偿损失5.5万元。2009年11月30日,一审法院判决被告通达广电台赔偿原告乐源公司损失0.65万元。该一审判决已生效。
    2010年11月30日,尚都文化传播有限公司以上述公证证据以及生效判决为依据,向一审法院提起诉讼要求通达广电台停止对《闯关东》、《蝴蝶飞》、《江山美人》的侵权并赔偿损失5万元。律师临危受命代理该案,经剖析证据、推翻公证后终力挽狂澜、反败为胜。一、二审法院驳回了原告尚都公司的起诉和上诉。



 
北京尚都文化传播有限公司诉通达广播电台侵犯著作财产权纠纷案
代理词

 
 
尊敬的审判长、审判员:
    今日公开开庭审理了上诉人尚都文化传播有限公司(下称尚都公司)与被上诉人通达广播电台(下称通达广电台)侵犯著作财产权纠纷一案。通过方才的法庭调查可知:上诉人在本案中存在滥用诉权、违法取证等不法诉讼行为,其上诉主张缺乏事实依据和法律依据。四川省泸州市中级人民法院(2011)泸民初字第3号《民事判决书》(下称原判)认定事实清楚、适用法律正确。在此,本人作为通达广电台的代理人,现依据本案有关事实及法律规定陈述以下代理意见,谨请法庭在评议时能够给予充分考虑。如无不当,请予采纳。
    一、上诉人尚都公司在一审过程中滥用诉权、搞法庭突袭,其代理人关于在全国范围内代理的同类侵权案件众多、材料复杂作为逾期举证的抗辩事由,不能成立。对此,上诉人理应承担不利的法律后果。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条指明:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。
    结合本案:第一、2011年1月11日,泸州市中级人民法院(2011)泸民初字第3号《举证通知书》第六条第二款、第八条均有释明:“你方与对方当事人未能协商一致,或者未申请本院认可,或本院不予认可,你方应当在收到本举证通知书之次日起30日内向本院提交证据。”、“你方在举证期限届满后提交的证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条第二款、第四十四条规定的“新的证据”的规定的,视为你方放弃举证权利。但对方当事人同意质证的除外。”
    第二、2011年2月初,尚都公司向法院提交了《证据目录》及编号1-5的证据复印件。
    第三、2011年5月16日,尚都公司以快递方式向法院邮寄提交了第二份《证据目录》及编号为证据一-证据十五的材料。其中,除证据十二((2009)济鲁源证经字第280号《公证书》)以外,其他证据均属上诉人逾期举证迟达3个多月的情形。
    第四、我们分析上述逾期举证中关于原告享有《闯关东》、《江山美人》、《蝴蝶飞》影视作品信息网络传播权的材料(证据一-证据十一),可以得知该11份材料的证据形成时间最早起于2008年2月13日,而最晚止于2008年6月3日,均不属于“新的证据”范畴。
    综上事实,上诉人的代理人在一审法庭调查阶段,以全国范围内代理的同类侵权案件众多、材料复杂作为其逾期举证的抗辩事由,不能成立。对此,上诉人理应对其滥用诉权搞法庭突袭的、逾期举证的行为承担不利的法律后果。
    二、上诉人的代理人作为法律工作者,应当知道其代理申请公证证据保全的行为存在多处违反《公证法》、《公证程序规则》以及《律师法》等相关法律的强制性和禁止性规定的情形。鲁信公证处(2009)鲁信证经字第280号《公证书》(下称280号《公证书》),在证据形成以及来源上存在违法性,湖南省高级人民法院(2009)湘高法民三终字第19号《民事判决书》对此违法性事实已经予以确认。280号《公证书》依法不能作为认定本案事实的依据。对此,原判认定事实清楚、适用法律正确。
    第一、鲁信公证处仅仅依据代理人的口述,而在未审查相关著作权权利凭证以及申请人与公证事项是否具有利害关系的情形下,违法受理证据保全公证业务。

   《公证法》第三十一条第(二)项规定:“有下列情形之一的,公证机构不予办理公证:(二)当事人与申请公证的事项没有利害关系的”。
    结合本案,鲁源公证处仅仅依据海清律师事务所的实习律师陈小军口述称:受《贞观长歌》、《军刀》、《五颗子弹》、《长恨歌》、《蝴蝶飞》等37部影视作品“相关权利人的委托,对未经许可擅自在互联网上公开播放上述影像资料的情形进行取证”(详见280号《公证书》首页)。
    对此,“相关权利人”是谁?“相关权利人”对上述37部影视作品享有著作权、与申请公证的影视作品具有利害关系的依据何在?这些《公证法》明文规定的法律要求,却在280号《公证书》中仅以一句“申请人海清律师事务所的委托代理人陈小军称:……”而一言蔽之。
    这显然是违反了上述《公证法》的强制性规定的,属于违法受理证据保全公证业务。
    第二、280号《公证书》违反了《公证程序规则》第九条等相关规定,其证据形式、来源不合法。
    根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第(三)项之规定,证据的形式以及来源必须符合法律规定。
    《公证程序规则》第九条明确指出:“公证当事人是指与公证事项有利害关系,并以自己的名义向公证机构提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。”同时,该规则第十九条第(一)项规定:“符合下列条件的申请,公证机构可以受理:(一)申请人与申请公证的事项有利害关系”。
    结合本案,原告尚都公司没有以自己的名义申请公证,而是委托海清律师事务所,由海清律师事务所作为公证申请人不符合上述法律规定。作为律师事务所而言其法律地位只能是代理人,绝不能越俎代庖地以律师事务所自身的名义作为申请人提起公证申请,错误地将代理人看成是本案公证事项的利害关系人。依照我国现行民事法律关于代理制度的规定,代理人必须以被代理人的名义进行民事代理行为。这也是符合《公证程序规则》第四十二条第(二)项关于:“公证书应当按照司法部规定的格式制作。公证书包括以下主要内容:(二)当事人及其代理人的基本情况”。
    另一方面,《中华人民共和国律师法》第十三条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务,除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或辩护业务。”而《申请律师执业人员实习管理规则(试行)》第18条第(一)项也明确指出:“实习人员在实习期间,应当遵守律师职业道德和执业纪律,不得有下列行为:(一)独自承办律师业务”。
    结合本案, 280号《公证书》证实:2008年12月26日,海清律师事务所实习律师陈小军作为该所的委托代理人,独自一人承办了证据保全公证活动中属于律师代理部分的业务。作为海清律师事务所,把委托业务交给没有取得律师执业证书的实习律师,违反了上述法律的禁止性规定,作为实习律师,无权代表律师事务所从事法律服务业务。
    综上,280号《公证书》的证据形式以及来源不合法。
    对此,湖南省高级人民法院(2009)湘高法民三终字第19号生效《民事判决书》已经就陈小军实习律师在另案中同样的诉讼代理与申请公正行为作出了违法认定。同时,也对280号《公证书》的违法性、无效性予以了确认。
    因此,280号《公证书》依法不能作为认定本案事实的依据。本案中,通达广电台不存在侵权行为。
    综上所述:上诉人尚都公司就其是本案适格原告主张,在举证责任方面由于滥用诉权、逾期举证,而视为放弃举证权利。另一方面,上诉人提供的280号《公证书》在证据形成与来源上存在严重违法性,不具有法律效力。原判对此认定事实清楚、适用法律正确。在此,代理人谨请二审法院依法驳回上诉、维持原判。
 
    此  致
省高级人民法院
代理人:四川五月花律师事务所
               曹 华  律师
二0一一年九月二十七日
注:文中当事人名称均为化名。 

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