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辩词赏析

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未经许可和超许可经营卷烟 罪与非罪应当“罪刑法定”

 
                                     案情回顾:
   
    王某于2009年5月15日依法取得了烟草专卖局制发的《烟草专卖零售许可证(个体)》,该证有效期限自2009年5月15日至2013年12月31日,许可范围是卷烟、雪茄烟,供货单位是市烟草公司,经营场所在蓝天宾馆旁。
    2012年6月至7月,王某通过省际客运班车跨地区、超范围向周某、赵某批量销售卷烟计60余万元。公安机关于2012年7月26日以王某涉嫌非法经营罪对其刑事拘留,同年8月17日执行逮捕。检察机关于2012年10月24日以周某、赵某、王某等五名被告人犯非法经营罪提起公诉。
    本案在辩护人的据理力争、无罪辩护努力下,检察机关 于 2012年12月24日在第二次开庭审理时当庭撤回起诉,王某终获无罪释放。


     


                                 辩 护 词
 
尊敬的审判长、审判员:
    今日公开开庭审理了区人民检察院提起公诉的、被告人周某、王某、秦某、赵某等涉嫌非法经营罪一案。本人作为被告人王某的辩护人,通过方才的法庭调查活动,并结合王某本人合法持有《烟草专卖零售许可证(个体)》的事实,现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定所赋予的辩护人职责,依法就本案发表辩护意见:辩护人对《起诉书》关于被告人王某销售卷烟的行为已构成非法经营罪的定性指控,持有异议。被告人王某的行为应属违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》相关规定的违法行为,但不构成非法经营罪。就此,辩护人结合案情具体陈述以下辩护意见,谨请合议庭在评议时能够给予客观、充分地考虑。如无不当,还请采纳。
    一、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和《中华人民共和国刑法修正案(七)》第五条的规定,被告人王某在合法持有《烟草专卖零售许可证(个体)》情形下销售卷烟的行为,缺乏非法经营罪犯罪构成客观要件。依照 “罪刑法定”原则,被告人王某不构成非法经营罪。
    根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和《中华人民共和国刑法修正案(七)》第五条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的行为。即:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。”
    据此可知,修正后的《中华人民共和国刑法》第二百二十五条以列明方式明确了三种非法经营行为在符合法定条件下方才构成非法经营罪的情形。
    结合本案,辩护人提交法院的《烟草专卖零售许可证(个体)》及其副本证明了以下事实:
    1、被告人王某本人合法持有烟草专卖局于2009年5月15日给其制发的《烟草专卖零售许可证(个体)》,该许可证的有效期限自2009年5月15日至2013年12月31日;
    2、许可范围是卷烟、雪茄烟,供货单位是烟草公司。
    综上事实说明,被告人王某向被告人周某销售卷烟的行为,不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于构成非法经营罪的三种法定情形之一,其缺乏犯罪构成客观要件。依照 “罪刑法定”原则,被告人王某在本案中不构成非法经营罪。
    二、被告人王某的行为属于违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》相关规定的行政违法行为,但其违法情节较轻。
    《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款和第二十六条分别就取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货以及一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务的情况,作出了规定。
    而对此二种违法行为导致的法律责任,该条例第五十七条与第六十条也分别作出了由烟草专卖行政主管部门没收违法所得、处以相应罚款等行政处罚措施。
    据此可知,在取得烟草专卖零售许可证这一前提下而言,非正常渠道进货和非法从事烟草制品批发业务的行为,依法应予行政处罚而非刑事处罚。
    结合本案案情,被告人王某是取得了《烟草专卖零售许可证(个体)》且在有效期限内,其存在的问题一是从当地其他正规香烟销售点而非正常渠道的烟草公司进货;二是一次销售量超过了50条以下的零售数量。
    因此,根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条与第六十条的规定,被告人王某的涉案行为依法应予行政处罚而非刑事处罚。
    另一方面,《中华人民共和国刑法》第二百二十五条也并未将上述问题纳入其范畴。因此,按照《中华人民共和国刑法》第三条关于“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”这一罪刑法定原则,被告人王某也不构成非法经营罪。
    最后,以下事实说明王某非法经营违法行为的情节较轻,即
    (1)
销售均是真烟的事实。王某销售给被告人周某的香烟均属于真品卷烟,不存在任何以假充真、以次充好,严重扰乱市场秩序的情况
    (2)
主观恶性较小。王某本人的法制意识淡薄,但本质不坏,以前也从未受过烟草专卖行政主管部门的相关行政处罚,其主观恶性较小
    (3)
社会危害性不大。从本案在卷材料看,没有证据表明王某的销售行为导致本市的香烟市场秩序遭到严重冲击或者破坏,其社会危害性不大
    (4)
违法所得少。烟草行业的特点是高基数低利润。正如相关在卷材料证明:王某基本上是以83.50元︱条的价格购进紫云烟后再以84.00元︱条的价格销售,10盒一条的香烟每条获利仅有0.5元,即每盒香烟获利0.05元,微乎其微。而辩护人当庭询问王某销售香烟的获利情况时,其陈述到只有四、五千块钱,违法所得少。
    综上所述,被告人王某的涉案行为根据“罪刑法定”原则,不构成非法经营罪。但被告人王某的行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条和第六十条的规定,属于非法经营违法行为,应当依法给予相关行政处罚。在此,辩护人谨请法院依法对被告人王某作出无罪宣判,将其移交当地烟草专卖行政主管部门处罚。
 
    此  致
区人民法院
                                                 辩护人:四川五月花律师事务所
                                                              曹 华  律师
                                                         二0一二年十一月十三日

注:文中当事人及单位名称均为化名。



 
 


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